预见与控制：玩忽职守罪因果关系认定标准研究——以社区矫正领域与其他领域的比较为视角

  原标题：预见与控制：玩忽职守罪因果关系认定标准研究——以社区矫正领域与其他领域的比较为视角

  内容提要：随着社区矫正在我国的全方面推进，司法行政机关工作人员，尤其是基层司法所人员的玩忽职守犯罪问题也应运而生，笔者通过中国裁判文书网共查阅到2013年1月——2014年12月31日期间涉及社区矫正领域内的15件玩忽职守案，笔者通过对此15件案例的分析发现，其中有14件在判断玩忽职守行为与危害结果之间的因果关系时，都是简单的从结果出发倒推原因，只要有矫正人员重新犯罪的结果，就认定行为人的玩忽职守行为与之必然有因果关系，就必然追究相关司法所人员之罪责。只有一件采用条件说、近因说等理论，认为“被告人的履职不到位行为并不是矫正对象外出伤人的必要条件或充分条件之一”，故判决被告人无罪。实际上这些案件中被告人履职不到位的事实大同小异，但因不同的判断主体采用不一样的判断标准，在因果关系的判断上就会出现争议，以至于出现罪与非罪的不同结果，为何会出现这样一种情况呢？尤其是应当怎样认定社区矫正领域内司法所人员的玩忽职守罪的因果关系呢？为此，笔者通过对国外有关因果关系理论的评析和对社区矫正领域和其他领域在玩忽职守罪的因果关系的比较分析，发现二者之间在因果关系的认定方面存在着很大的区别，其他领域玩忽职守行为与结果之间具有条件关系，社区矫正领域内玩忽职守行为与结果之间不具有条件关系；其他领域行为人对结果的发生具有控制力，社区矫正领域行为人对结果的发生不具备控制力。正是基于这样的理由，笔者认为在对社区矫正领域玩忽职守行为进行罪与非罪的价值判断时应考量以下因素：一是从行为人对结果有无预见性和控制力出发；二是从社会大众的可期待性出发；三是从刑法的谦抑性出发。

  社区矫正作为行刑社会化的一种方式，虽然从2003年就开始试点，2009年在全国全面施行，但线年刑法修正案(八) 首次将社区矫正写入刑法，以及2012年刑事诉讼法修改后，对社区矫正的具体程序作了规定。随着社区矫正在我国的全面推进，司法行政机关工作人员，尤其是基层司法所人员的玩忽职守犯罪问题也应运而生，笔者通过中国裁判文书网共查阅到2013年1月——2014年12月31日期间涉及社区矫正领域内的15件玩忽职守案，其中2013年3件,2014年12件， 15件玩忽职守案件中，只有1件宣告无罪，1件判处有期徒刑6个月，缓刑1年，其余13件都是有罪免处。笔者从中摘取了二个典型案例：

  案例一：被告人叶某系某司法所工作人员，2012年2月2日，李某某被假释后前往该司法所报到，同月申请去外地务工，截止到2012年7月均办理了请假手续，至2012年9月初，李某某失去联系，叶某多次查找未果，2012年10月26日，为应付上级检查，叶某伪造了李某某已请假的资料。2012年12月11日，叶某与该所所长何某某一起到李某某家中走访其母，何某某与李某某通过线月，叶某向司法局汇报了李某某脱管的情况，该局副局长、矫正科副科长与叶某、何某某一起前往李某某家中寻找其联系方式未果，于2月20日司法局向县公安局发出协查函，次日县公安局告知，李某某因抢劫致一人死亡，于2012年12月13日被刑事拘留，2013年12月16日，被判处死刑，剥夺政治权利终身。

  法院认为，被告人叶某身为国家机关工作人员，不认真履行职责，在罪犯李某某脱管的情况下，未及时向上级汇报，也未按建议采取警告、严管、要求公安机关协查等有效措施，致使李某某长期脱管后重新犯罪，并致一人死亡的后果，其行为已构成玩忽职守罪。

  案例二：被告人郑某系某司法所助理员，一人负责司法所全面工作，2012年2月28日冯某被判缓刑后前往司法所报到，自同年3月至8月，冯某均按规定向司法所交了思想汇报材料，郑某对其做了谈线月，郑某安排冯某参加了义务劳动。2012年4月至10月期间，冯某每月到司法所报到后经常私自前往某城区打工、玩耍，郑某通过村主任了解到这一情况，但未要求冯某履行请、销假手续，也未采取实地检查、家庭和社区走访等方式掌握并核实冯某的活动情况。2012年6月21日，冯某在某小区入户盗窃作案。8月29日到公安分局投案，并向办案机关表明自己被判处缓刑的情况，但不论是公安机关，还是检察机关，都因冯某患有“大三阳”未将其送看守所羁押。9月25日，冯某被释放后到司法所报到，之后又回到城区打工、玩耍。10月26日，冯某打电话口头向郑某汇报当月情况。11月1日凌晨，冯某受邀与他人发生口角，继而在扭打中持刀故意伤害，致一人死亡。2012年11月、12月冯某均未到司法所报到，直到2013年1月，郑某才将冯某重新犯罪等情况上报司法局。

  法院认为郑某的履职不到位行为并不是冯某外出伤人的必要条件或充分条件之一，即郑某的履职不到位的行为与冯某伤人致死没有刑法上的因果关系。如果单纯从广义的因果关系来说，其他机关的失职行为与冯勇故意伤害致人死亡之间的因果锁链显然较郑某的履职不到位更靠前，且因其可通过采取强制措施限制冯勇犯罪，更具有阻断可能性。

  小结：笔者通过对上述案例的分析发现，以案例一为代表的14件有罪判决案例，在判断行为与结果之间的因果关系时，都是简单的从结果出发倒推出原因，只要有矫正人员重新犯罪的结果，就认定司法所人员的玩忽职守行为与之必然有因果关系，就必然追究相关司法所人员之罪责。如案例一的判决书中虽然未提及因果关系，但从字里行间仍可看出不论是检察机关还是法院都认为是被告人不认真履行职责的行为，致使李某某长期脱管后重新犯罪，并致一人死亡，申言之被告人的不认真履职的行为与结果之间存在着刑法上的因果关系。只有案例二中法院采用条件说、近因说等理论，认为“郑某的履职不到位行为并不是冯某外出伤人的必要条件或充分条件之一，其他机关的失职行为与冯某故意伤害致人死亡之间的因果锁链显然较郑某的履职不到位更靠前……”故判决被告人无罪。实际上案例一与案例二中被告人履职不到位的事实大同小异，但因不同的判断主体采用不同的判断标准，在因果关系的判断上就会出现争议，以至于出现罪与非罪的不同结果，为什么会出现这样的一种情况呢？尤其是应当怎样认定社区矫正领域内司法所人员的玩忽职守罪的因果关系？这便是本文所要研究的问题。

  现代刑法因果关系是建立在哲学因果关系基础之上的，由于刑法因果关系具有不同于自然界或社会生活中的一般因果关系的显著特征故刑法因果关系在学界就成为一个众说纷纭、莫衷一是的复杂问题，并由此形成了多种学说，笔者在此主要论及与本文有关的几种学说。

  条件说是德国刑法理论的通说，德日等国的审判实践均采此说。条件说认为,在实行行为和结果之间,只要存在“如果没有前者的话,也就没有后者”这种条件关系,就存在刑法上的因果关系”；在数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的原因。

  条件说为认定因果关系，确定刑事责任确立了一个客观的范围，提供了一种判定因果关系的方法，即“排除思维法”，设想如果该事实不存在,其结果是否同样会发生。如果答案是否定的,那该事实就是结果的必要条件;如果所得结论相反,就可将该事实排除于原因之外。但因为条件说将产生于结果之前的一切必要条件都看作是刑法上的原因,这样就可能不当地扩大了刑法因果关系的范围,从而不当地扩大刑事责任的追究范围。在这种情况下,出于对条件范围的限制,出现了因果关系中断说和原因说。

  相当因果关系说是目前大陆法系因果关系理论中最有力的学说,是日、德以及我国台湾地区审判实践所流行的学说。相当因果关系说认为,为了确认刑法上的因果关系,单是行为和结果之间的因果关系还不够,必须以条件关系为前提,在对结果的各种条件之中,根据社会生活的一般经验,认为该行为足以发生结果时就具有因果关系。根据确定相当性标准的不同,相当因果关系说又可以分为以下三种说法:主观说和折衷说,将判断的基础放在行为人与一般人的主观上,以行为人和一般人有无认识作为因果关系是否存在的判断根据,显然与因果关系客观性的前提相矛盾。客观说本来是以在裁判时的事后预测为原则,因此,行为后所发生的事情也应全部作为判断的基础,不考虑行为人和一般人的认识，从而使其范围与条件说的范围大体相同。

  这是英美刑法理论中关于因果关系的学说，该学说把原因分为两层，一层是事实原因，是建立在直观的基础上，事实原因由“but-for”公式来表达，即如果没有A(B、C……)，就没有“Z”,则A.B.C就是已知的事实原因，但该原因并非是刑法上的因果关系的原因，只是一个基础的层次。第二层是法律原因，是为了弥补第一层次的缺陷，限定事实原因的范围，从事实原因中筛选出一部分法律关注的原因作为承担刑事责任的客观基础。那么事实原因中的哪些原因才是法律所关注的呢？美国法学界存近因说和预见说等观点。

  小结：当前在因果关系判断模式的选择上，国内刑法学界的讨论趋向认同于英美法系的双重因果判断模式，即认为刑法应分为两个层次解决，第一层次确定事实原因。在此基础上确定第二层次，即法律原因，即法律上认可的原因。按照此观点，不管是我国刑法因果关系中的必然或偶然因果关系，还是大陆法系因果关系中的条件，都只是客观存在的事实因果关系，而非作为定罪根据的法律原因，即不是刑法上的因果关系。对事实因果关系的判断须满足“若无 A 则无 B”的必要条件公式，这是确认刑法上的因果关系的客观基础，在此基础上再根据一定的标准对引起结果发生的各种条件进行价值判断以确定刑法上的具有定罪或具有可归责意义的因果关系。

  对此，相当因果关系说和美国刑法理论的近因说和预见说等为我们提供了一个可供借鉴的思考路径，如相当因果关系说是以社会生活的一般经验为标准来对引起结果的各种条件进行判断，这种判断虽说是主观的，但因判断的对象和基础是作为行为事实的因果关系，这种因果关系是客观存在的，价值判断只是对因果关系的刑法意义的进一步确认，是由行为事实的因果关系转化为刑法上的因果关系的桥梁。因不同的学说有不同的标准，笔者在此无意评价，本文所持的观点是，判断行为人的玩忽职守行为是否具有可归责性时，可借鉴胡萨克的控制理论进行法律因果关系的判断，胡萨克认为，一个人对事态的控制包括行为、后果和意图等 。如果行为人即便是认真履职也不能预见和控制结果的发生，那么便不能认定行为人的玩忽职守行为与结果之间存在着刑法上的因果关系；反过来说，行为人之所以之所以要对结果承担刑事责任，就是因为其被法律赋予了特定的风险控制义务，故行为人对不履行特定的职责义务将会出现的结果就具有相应的预见性，也才能通过认真履职来对结果的发生进行有效地控制，这种预见性和控制力便是行为对结果的发生所具有的原因力，亦是认定玩忽职守罪法律因果关系的本质所在。

  笔者通过比较发现，社区矫正领域和其他领域在玩忽职守罪因果关系的认定上有很大的区别，仍以案例为例。

  案例三：根据A区公安分局制定的举办春节庙会安保工作方案，甲派出所所长李某的主要职责就是维护飞虹桥东西两端行人过往秩序，控制人流量，确保桥面过往畅通，在人员过度拥挤时，及时封闭桥面进行疏导。案发当天，李某没有按照要求安排警力按时到达飞虹桥两端疏导控制人流量，致使桥面拥挤，部分游人跌倒后相互挤压，造成数十人死亡，数十人受伤的后果。后经现场勘察。死亡人员经鉴定系受人群挤压胸腹部造成呼吸障碍，导致机械性窒息死亡。

  一是李某未按要求安排警力到达飞虹桥东西两端维护行人过往秩序，用字母A表示；

  三是游人胸腹部受挤压造成呼吸障碍致机械性窒息，用C表示；这些原因与游人死亡的结果D之间的关系可用图A→B→C→…→D”（这里的A、B、C等为玩忽职守行为和其他介入因素，D为危害结果，→表明引起与被引起关系）按照条件说的理论，如果李某按照安保方案认真履职，就不会发生桥面人流量过大，秩序混乱的情况，故前者A是后者B发生的条件；而如果没有桥面人流量过大，秩序混乱，就不会发生游人胸腹部受挤压造成呼吸障碍致机械性窒息的结果，故B又是C发生的条件；如果游人没有发生胸腹部受挤压造成呼吸障碍致机械性窒息，就不会发生死亡的结果，故介入行为C是最终危害结果D发生的条件。从以上的分析可以看出，这种因果关系模式是一种递进的模式，在这种模式下，行为人的玩忽职守行为A引起介入因素B和介入因素C，最终导致危害后果D的发生，其中的每个环节都合乎逻辑地引起下一个环节，任何一个环节缺失都不会出现如此严重的后果，整个因果关系发展的链条没有中断，因果关系也不会中断，故李某的玩忽职守行为可以看成是导致危害结果发生的条件，与危害结果之间具有刑法上的因果关系。

  前述案例一反映出的社区矫正领域内玩忽职守犯罪因果关系的基本模式是：司法机关认为，最终导致他人死亡的结果的直接原因是矫正对象重新犯罪，矫正对象重新犯罪的原因在于脱管，脱管的原因在于司法所人员不认真履行职责。用A表示司法所人员的玩忽职守行为，用B表示矫正对象脱管，用C表示矫正对象重新犯罪，用D表示他人死亡，这种模式下的因果关系链条与上述递进模式因果关系链条没有区别，即A→B→C→D。但作者觉得，实际情况并非如此，按条件说，不作为犯罪的条件关系公式是：如果行为人履行义务，结果便不会发生，但在社区矫正领域，司法所人员即便是完全按照《社区矫正实施办法》中的规定认真履行了义务，矫正对象仍有可能脱管，这就涉及到对司法所人员的具体职责的问题，根据“两高、两部”印发的《社区矫正实施办法》（以下简称《实施办法》），以及《四川省社区矫正实施细则》（试行）（以下简称《实施细则》）之规定，司法所承担的与监督管理矫正对象有关的职责有：○1落实日常监督管理措施；○2监督社区服刑人员定期报告，根据《实施细则》之规定，适用严管的社区服刑人员每周口头或者电话报告一次，每两周书面报告一次；适用普管的每周口头或者电话报告一次，每月书面报告一次；适用宽管的每两周口头或者电话报告一次，每季度书面报告一次；○3定期到社区服刑人员的家庭、所在单位、就读学校和居住社区了解、核实社区服刑人员的思想动态和现实表现等情况，并做好记录；○4组织日常教育学习和社区服务，开展个别教育和和心理辅导,根据《实施办法》之规定，矫正对象每月参加教育学习时间不少于八小时；有劳动能力的矫正对象应当参加社区服务，矫正对象每月参加社区服务时间不少于八小时。试想司法所人员即便完全按照《实施办法》和《实施细则》之规定，认真履行了上述职责，矫正人员仍有可能脱管，因为他们完全可以在每周报到或每月参加完司法所组织的教育学习和社区服务后擅自离开居住地，就像案例二中的冯某那样，司法所人员没有能力，也没有义务对其进行二十四小时监控，实际上，只要这些人被法院适用非监禁刑，或被假释放到社区接受矫正，就有脱管的可能，故司法所人员履职不到位的行为不能成为矫正对象脱管的条件，即A就不必然引起B的发生，第一环节的因果关系链条就不存在。第二个环节的因果关系是矫正对象脱管与其重新犯罪的关系，矫正对象脱管要成为其重新犯罪的原因，必须满足如果矫正对象不脱管，就不会重新犯罪的条件公式，这显然是个假命题，因为矫正对象即使不脱管，不离开居住地也可能重新犯罪，反之即便脱管也可能不会重新犯罪，申言之，矫正对象脱管与否，并非是否重新犯罪的条件，所以在社区矫正领域玩忽职守犯罪的因果关系链条不是A→B→C→D的递进模式，而是A—B—C→D，也就是说司法所人员不认真履行职责的行为A与矫正对象脱管B之间，以及矫正对象脱管B与重新犯罪C之间并没有引起与被引起的因果关系，只有矫正对象重新犯罪C与被害人死亡的结果D之间才是引起与被引起的关系，因为只有C与D之间才能满足假如没有C，就没有D的条件公式，所以只有C才是D发生的条件，而A和B都不是结果D发生的条件。

  为了防止或控制国家机关工作人员职责范围内可能产生和出现的危害后果，国家通过制定大量的法律、法规来对社会经济生活的各个方面，尤其是一些高风险领域如工厂、矿山、建筑企业等的安全生产进行规范和干预，并最终通过国家机关工作人员的履职行为来实现。通常情况下，只要国家机关工作人员严格按照相关制度规范履行职责，就可以最大限度的避免危害结果的发生，反之，则可能会使其职责范围内的社会风险失去控制，从而引发严重的危害后果。从另一个角度来说，国家之所以能通过制定法律、法规或其他规范性文件来防止相关事故的发生，一个最主要的原因就在于这些事故可能发生的范围、性质是相对确定和能够预见的，也正是如此，国家可以通过国家机关工作人员的认真履职来对这些领域可能发生的安全事故进行控制，因为这些领域内可能发生的危害结果一般都包含在特定国家机关工作人员职责控制义务范围之内。如案例四中，A区政府在制定的庙会安保方案中，专门就飞虹桥的安保工作对相关派出所作了明确要求，这表明政府已经预见到飞虹桥上一旦人流量过大，无人控制的话就会发生相互踩踏、挤压等安全事故，派出所所长李某对此应当是知道的，事发当天李某如果能按照要求及时安排警力到飞虹桥两端执勤，发现人流量过大时，能及时疏散和控制人流量，就不会发生数十人被相互挤压致死的严重后果，这些危害结果发生的时间和空间范围都包含在李某当天应当履行的义务范围内，也就是说李某在其职责范围内对防止或者阻止危害结果的发生是具备控制力的，而这也是李某需要对自己的玩忽职守行为承担刑事责任的原因力所在。

  如前所述，国家若要防止矫正对象脱管和重新犯罪，相应的就必须要有一套严密的制度规范来赋予司法所人员相应的控制义务和能力，但正如任何国家都无法控制和消灭犯罪一样，任何国家也无法控制和消灭重新犯罪，我们所做的一切都只能是最大程度地预防和减少犯罪，而非消灭和控制犯罪。目前无论是《实施办法》，还是《实施细则》中关于对司法所的职责规定，都没有赋予司法所人员足以控制矫正对象不脱管和不重新犯罪的能力，对于矫正对象是否犯罪、在何时何地犯罪、犯何种罪等司法所人员都无法预见和控制，也即因矫正对象重新犯罪而致他人死亡的结果并不包含在司法所人员所应当履行的义务范围之内。正如胡萨克所说：“把刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公正”。反之，人们仅对其能够控制的事态承担刑事责任。胡萨克认为，控制的核心内容是：“一个人，如果他不能防止事情的发生，就是对事态不能控制。如果事态是行为，他应该能不为该行为；如果是后果，他应该能防止其发生；如果是意图，他应该能不具有这个意图”。对一个小小的司法所人员来说，他既不能预见和控制矫正对象的重新犯罪行为，更不能控制矫正对象的犯罪意图。

  通过前面的分析可知，在社区矫正领域，司法所人员不认真履行职责不是矫正对象脱管和重新犯罪的条件，也就是说，司法所人员的玩忽职守行为与矫正对象脱管和重新犯罪之间没有存在意义上的事实因果关系，其根本原因就在于司法所人员对矫正对象的脱管和重新犯罪缺乏足够的预见性和控制力。因为不作为犯罪的通说认为该类犯罪承担刑事责任的根据之一就在于有能力实施某种行为而没有实施，导致结果发生，故对玩忽职守行为人进行罪与非罪判断的重点在于，具体案件当中的行为人有没有控制风险的能力。

  从我国目前社区矫正的现状来看，由于社区矫正工作在我国起步较晚，不像国外不仅有一套系统的法律法规，以及一系列既能保证对罪犯实施矫正，又能保证社区安全免受危害的具体措施，但即便如此，国外的社区矫正制度也不能控制矫正对象重新犯罪。我国目前从社区矫正的立法来看，只有《实施办法》和各省市根据《实施办法》制定的《细则》，《社区矫正法》的立法正在进行中，无论是《实施办法》，还是《细则》中关于对司法所的职责规定，都没有赋予司法所人员足以控制矫正对象不脱管和不重新犯罪的能力。

  绝大多司法所只有一人或二人，不仅人员不足，而且专业素质也不够，而所谓的志愿者也大都流于形式。而要从根本上预防矫正对象重新犯罪，就不仅是要对矫正人员进行表面的、日常的监管，更重要的是要通过矫正，让这些人回归社会。这就需要司法所人员与其他帮教人员或社会志愿者相互配合，针对每一名服刑人员的犯罪原因、思想状况、社会关系、犯罪事实、性格特征等，制定出具体的矫正方案，同时通过社区组织进行的社会化教育和培训，促使罪犯掌握生活技能与相关社会知识，并让社区群众与矫正对象之间建立起一种良好的互动关系，一方面帮助矫正对象积极参与社区的正常活动，另一方面充分动员社区的群众参与相关的矫正活动。因此，社区矫正实际上是一个庞大的社会工程，需要整合国家和社会的两种资源和力量，这些工作并不是司法所能独自承担和完成的。

  3、从矫正对象所处的环境来看。由于这些人所处的环境相比监狱而言是一个开放的、复杂的环境，不管多么严密的监管措施、也不管什么人都不可能对矫正人员进行二十四小时监管，因此，他们比监狱里的罪犯更容易脱管，在脱管期间，其潜在的人格缺陷在其他外力或人员的诱惑下更容易被激发外化为犯罪行为。

  相当因果关系理论因其是建立在人们生活经验、社会实践基础上，符合社会大众对犯罪评价和罪责追究的期待，故我们在判断行为人对危害结果有无控制力时，也可合理吸收该理论以社会大众对行为人法定职责义务与实际控制能力的合理期待为标准。事实上，缓刑犯、假释犯的脱管和重新犯罪并非实施社区矫正后才发生的，在《刑法修正案八》颁布实施以前，对这类罪犯的监管是由派出所执行，在社会公众的眼里，公安机关无论在地位、还是在手中握有的权力和资源上，无疑都比司法所强，既然公安机关都无法有效地控制和防范矫正人员的脱管和重新犯罪，又怎么能期待一个司法所人员就能将矫正对象监管好、矫正好，不再重新犯罪了呢？抛开法理不说，就是以一般人的常情来看，都是强人所难啊。

  刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以预防和控制时，才能运用刑法的方法。玩忽职守犯罪作为一种社会法定犯罪，不同于多数带有暴力行为特征的自然犯罪，大多数情况下玩忽职守行为人现实的人身危害性和主观恶性较小。从上述案例来看，大多数案件发生在《社区矫正实施办法》实施不久，相关的配套法律、法规尚不完善，司法行政机关刚接手开展社区矫正工作，无论是从人员、物质配备，还是人员的专业素质来看，与成熟的社区矫正的要求都相差甚远，尚处于摸索阶段。这些案件中的行为人平时基本上都能按照规定履行职责，但在发生矫正对象脱管时，一方面由于制度规定本身不是很明确，与公安机关的衔接渠道不畅，另一方面由于行为人业务水平不高，工作能力有限等原因，导致其面对突发情况时处置不当，但尚不属于工作严重不负责任，尚未达到追究刑事责任的地步，应该将工作失误与玩忽职守行为区分开来，对工作失误只需给予行为人一定的政纪处分即可，没必要给予刑法评价。

  结语：笔者在本文中之所以主张在对社区矫正领域内司法所人员的玩忽职守行为进行出罪的价值判断，最终的原因就在于从法理上看，根据目前的制度规定司法所人员对矫正对象的脱管和重新犯罪不具有预见性和控制力，故司法所人员的玩忽职守行为不是危害结果发生的条件或原因，如果追究他们的刑事责任不仅有违刑法的谦抑性，也有违一般人的常情。